国有土地使用权出让在财税上,与契税税率息息相关,城市维护建设资金(财政性资金)收入包含了国有土地使用权出让收入。
并且国有土地使用权登记发证的应发证宗数与已发证宗数不一致,在国有土地使用权出让领域相关部门调查监管职责中,多部门协作是常态。
主要包括两种类型,一种是关于土地出让金流失问题,即住房和城乡建设规划部门——自然资源部门——税务部门。
另一种是面对土地被违法使用以及土地闲置问题时,即住房和城乡建设规划部门——自然资源部门。多部门协作联动行政,具有固定顺序性和不可替代性。
另外,在“一书二证”与国有土地使用权出让合同方面,城市规划行政主管部门根据依法审批的城市规划和相关法律规范。
使土地利用纳入城市规划的轨道,只有取得“一书二证”后才可以签订国有土地出让合同。
一、履职标准认定分歧的主要原因
检察建议书大多以国家利益或社会公共利益仍处于受侵害状态作为认定前提。
在这种情况下由于行政相对人的侵害行为继续持续或已停止,但侵害结果已然发生,侵害状态未得到实质性遏制,如受到行政处罚后,应积极拆除违建而未履行。
另一种情况是,在程度上,由于未得到最大限度的恢复或保护;在范围上,未得到全面的充分恢复或保护,进而发出检察建议。
比如诉前检察建议发出后,行政机关虽部分履职,但履职不完全、不充分,未穷尽监管手段的。
只有检察机关及时提起行政公益诉讼,督促追缴国有土地出让金,才能切实维护国家利益。第一,公益诉讼起诉人、被告判断履职的着重点不同。
土地主管部门更加注重履职的过程,认为进行一定的行政行为进行即可,以过程为出发点;检察机关更加注重闲置土地的处置结果、出让金收取的结果。
以结果为出发点,主张结果的发生是由于被告没有依法履行职责造成的。铜仁市行政执法部门整治弃土和砂石加工混乱局面效果良好。
取得了妥善处理合法砂石采矿权人上访等六大社会效果。怀宁县人民检察院办理的公益诉讼案件,围绕是否按照检察建议的要求依法履行职责。
怀宁自然规划局回复表示:已专题向县政府汇报落实相关情况;已向四家公司送达催收通知书,督促补交剩余的土地出让金;正在准备诉讼材料,拟向怀宁县人民法院提起诉讼。
依法追缴土地出让金,主张被告积极作为,不存在怠于履职的情形,然而检察机关认为因用地规划调整、更加注重出让金欠缴的情形是否得到完全整改。
国土管理部门在收缴容积率改变国有土地出让金时怠于履职。第二,公益诉讼起诉人、被告执法理念不同。
行政机关更加注重法定职责的落实,检察机关往往更加倾向社会效果与法律效果相统一,情理与法理并重。第三,法院对土地主管部门履职的标准难以确定。
其一,行政裁量权的广泛存在。财政部门负责土地出让收支和征收的管理工作,国土资源主管部门负责土地出让收入征收工作。
关于对土地出让金的保障,可以日加收1‰的违约金,控制登记发证,解除合同收回土地,然而对具体解除合同或者征收工作的行政行为没有明确规定。
国有建设用地使用权改变用途审批,需经城市规划部门同意,然而是由国土资源主管部门登记的,法律没有规定具体的工作衔接交接。
《土地管理法》第76条虽针对违反土地利用规划的违法占用土地情形做了一系列行政部署,但是对土地行政主管部门责令退还土地、限期拆除。
恢复土地的时间、程度、限度、标准、程序在法律层面几乎没有规定。其二,法院更加倾向以结果为判断标准。
第四,行政执法与刑事司法衔接不畅。在大量的案例中被告都以“已将侵权人移送司法机关”作为检察建议的回复,以此辩称已然履行了职责。
概括来看,为了应付诉前检察建议,不可否认存在土地行政主管部门选择性执法造成了这种履职标准偏差的可能性。但是细化而言,立法与执行层面存在的干扰因素也不容忽视。
其一,在立法规定层面,法律直接将行政执法与刑事司法做了划分,以《土地管理法》为例,具体而言“构成犯罪的,依法追究刑事责任。尚不构成犯罪的,给予行政处罚”。
这种类似的立法表述充斥于县级以上人民政府自然资源主管部门监督检查工作、违反规定占用耕地建窑。
未经批准或采取欺骗手段非法占用土地、无权或超越批准权限非法批准占用土地等。事实上,被告人的刑事责任与行使行政管理职责的落实并不冲突。
其二,我国关于行政执法与刑事司法衔接的立法规范过于宽泛,给行政机关留下了选择性执法的空间。
针对行政机关以罚代刑的问题,制定的文件总体上也侧重于构建行政执法机关向刑事执法部门的单向移送机制,而未关注到双向移送机制的构建。
综上,关于履职标准难以确定且分歧较大。首先,尽管公益起诉人、被告判断履职的着重点不同,二者执法理念不同,但是最根本的是需要具有协同动机。
并且在思想共识方面,追求行政公益诉讼“零诉讼”目标与明确合力解决公共利益是第一要义,化对抗为合作。
其次,针对法院对土地主管部门履职的标准难以确定问题,法院以结果为判断标准主要是因为缺乏精细化的因果关系论证,但是由于公益损害案件的历史原因等。
证据的取证难度较大,此时需要发挥为保护公共利益,检察官对法官发现事实的辅助作用,通过庭前会议或证据交换等,实现对事实的全方位把握。
准确划分作为但违法、完全不作为、未有效作为、未及时作为等行为类型,并且短时间内,通过检察机关与行政机关诉前联席会议的形式进行充分交流与对话。
减少诉讼成本,提高效率,发挥检察机关的协同作用是十分重要的。另外,由于行政执法与刑事司法衔接问题系立法过于宽泛的问题。
可以通过检察机关与行政机关联席会议、圆桌会议等予以解决,检察机关既可以提供法律帮助,防止以罚代刑的滥用,又可以充分行使公益诉讼中的法律监督作用。
二、行政机关内部职责边界不清
政府部门监管之间存在交叉。在行政内部职责分工上,可以将国有土地使用权出让行政公益诉讼案件分为两类。
即国有土地资产管理类与土地资源管理类,其中,土地资产管理实行“统一授权、分级代理”模式。
在土地闲置的处理上,属地政府和自然资源主管部门监管权配置失衡,对此省以下土地管理部门也进行垂直管理予以配套,但是政府仍享有土地资源配置批准权。
确实会存在征缴土地闲置费或收回土地所有权的有权处理机关是人民政府的情形。
另外,针对没收地上建筑物、责令退还土地的行政处罚事实上难以执行,自然资源主管部门和财政部门之间的职责衔接不畅。
属地政府未明确是将没收资产移交给财政部门、国有资产监管部门还是房产管理部门。
综上,面对相应行政机关可能发生的职权“扯皮”或需要政府与行政部门协同解决的情况,既难以确定被调查行政机关,也难以把握收集证据方向。
更重要的是不利于相应公益问题的解决。需要检察协同机制,通过第三方专业团体参与制度可以解决专业问题,通过听证制度可以充分为行政机关陈述意见提供平台。
着力解决现实公益受损问题,并且往往“仪式化”的听证制度,更加能够激发行政主体解决问题的主动性,通过检察协同机制,通力合作制定具有现实意义的解决方案。
行政公益诉前程序的一般程序为调查、审查、终结审查或提出检察建议。
其一,“调查”是在发出检察建议或者终结审查之前,是在“初步核实”证据之前,检察机关按照法定程序,全面、客观地调查收集证据,保证证据的合法性。
其二,“审查”是指围绕通过调查核实的事实进行审查,保证其真实性、客观性。其三,发生法律效力的文书或是《终结审查决定书》,亦或是发出检察建议。
如果相关受损利益已经获得保护,亦或证据的真实性不存在的,制定《终结审查决定书》;反之,确有提起公益的情形发生,则应当发出检察建议。
诉前程序通过针对“四要件”的证据调查,审查调查事实的真实性,作出终结审查决定或者提出检察建议。
若提出检察建议,行政机关应依照检察建议在法定期间内依法履职,并向检察机关报告履职情况,检察机关启动行政机关依法履职审查程序,经审查后作出起诉或不起诉决定。
诉前程序是行政公益诉讼的必经程序,促使行政机关内部自行监督及自我纠错,形成“倒逼”机制。除此之外,诉前程序具有自身独立性。
诉前程序的重要性:在公益诉讼试点的半年期间内,行政公益诉讼占比相较于民事公益诉讼占比多出七十三个百分点。
另外,在行政公益诉讼中,试点期间通过诉前程序解决的案件,比检察院提起公益诉讼的案件整整多出92%。而这个数据,在试点之后的时间里,也几乎没有产生太大的变化。
这说明在公益诉讼中,行政公益诉讼占据了绝大部分,而绝大部分的行政公益诉讼,都是通过诉前程序解决的。
这意味着,当前乃至很长一段时间内,解决行政公益诉讼的最佳以及运用最为广泛的途径,便是诉前程序。诉前程序的理想状态是“零诉讼”。
三、履职建议和诉讼请求
制发检察建议和提起公益诉讼所调查的违法事实随着案件程序的推进,很可能发生变化,检察建议内容的概括性。
有利于检察机关针对行政业务不熟悉且执法情况的不断变化,充分发挥行政机关自由裁量与专业判断,也符合应当与可能提起的行政公益诉讼请求相衔接的要求。
行政公益诉讼本身是客观诉讼,其具有法秩序维护功能,既要评价诉前行政机关怠于履职的违法事实,也需要通过课予义务判决保护公共利益。
这不仅仅是诉前程序司法化的基本逻辑,也是诉前程序与提起诉讼程序中检察机关角色转变的前提。
针对每个案件的不同情况,无履行必要、可履行、已履性的情况有可能会同时存在,复合式的诉讼请求也具有合理性。
除此之外,在诉讼请求上“法无禁止即可为”,《行政诉讼法》没有禁止复合式的诉讼请求。
综上,如果行政公益诉讼进入了法院诉讼阶段,此时检察建议与诉讼请求差异的存在会影响法院对相关案件事实的把握。
那么就需要检察协同机制,发挥检察机关发现事实的辅助作用,对相关情况进行说明,甚至可以发挥检察机关获取证据的能力,对案件事实进行全方面把握。
另外,检察协议的概括性不仅仅体现在纸面内容上,更要求检察机关发挥主导检察协同机制的作用。
从诉前程序就与相关行政机关、政府等通过协同机制保证检察建议内容的科学性、合理性、可行性,保障实质性化解纠纷。
值得注意的是,提出检察建议与提起公诉之间,存在针对检察建议落实情况的审查环节,在该审查环节中,行政机关面对来自检察建议“尽快履行职责”的建议,往往会进行行政决定。
然而该行政决定有可能会引发新的行政争议,在土地资源管理方式中的罚款、限期拆除、没收违法建筑物、征缴土地闲置费、收回闲置土地等。
或通过提起民事诉讼或通过申请法院强制执行,使应收回的闲置土地予以收回,使违法低价的、减免的出让金予以回流。
此时,行政检察职能要求检察机关实现提前介入,发挥检察协同作用,尽早掌握因落实检察建议而引发的新行政争议的案情,进行案件会商等,充分发挥行政检察监督的职能。